Günümüzde sıklıkla karşılaşılan ve idari davalara konu olan bir husus da öğretim görevlilerinin, mesai saatleri dışında kendi muayenehanelerini açabilmek için İl Sağlık Müdürlüklerinden işyeri açma ruhsatı taleplerinin reddedilmesidir. İdarenin gerekçesi mevzuat ve yargı kararları arasında değişiklik göstermiş olan uygulamalar ve kararlardır.
Konuya yasal süreci anlatarak başlamak gerekir ise;
İdare hukukunda ruhsat, idare ile ruhsat sahibi arasında kurulan bir ilişkiyi ifade etmektedir. Bu ilişkide, idare ruhsat düzenleyen, ilgili ise ruhsat talep eden konumundadır. Bu bağlamda işyeri açma ruhsatları da, işyeri faaliyetlerinin yürütülmesine olanak sağlayan ve idare tarafından verilen izinlerdir. Ruhsat sahipleri, ticari, sınai, zirai veya mesleki nitelikteki faaliyetleri, mevzuatta belirtilen amaç ve sınırlar doğrultusunda, bu izinler aracılığıyla yürütebilmektedir.
Sağlık Bakanlığına bağlı devlet hastanelerinde çalışan hekimler bakımından yapılacak incelemede; 657 Sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 28. maddesinde; “Memurlar, mesleki faaliyette veya serbest meslek icrasında bulunmak üzere ofis, büro, muayenehane ve benzeri yerler açamaz; gerçek kişilere, özel hukuk tüzel kişilerine veya kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarına ait herhangi bir işyerinde veya vakıf yükseköğretim kurumlarında çalışamaz.” şeklindeki madde dikkati çekmektedir. Söz konusu maddeye göre Sağlık Bakanlığına bağlı devlet hastanelerinde çalışan hekimler muayenehane açamayacaklardır.
Üniversite öğretim üyeleri bakımından ise uygulamada ciddi tartışmalara neden olan bir durum dikkati çekmektedir; 2547 Sayılı Yüksek Öğretim Kanunu’nun 36. maddesinde; “Tabip, diş tabibi ve tıpta uzmanlık mevzuatına göre uzman olan öğretim elemanları, kanunlarda belirtilen hâller dışında 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 28. maddesi hükmüne tabidir.” denmektedir.
2547 sayılı Yükseköğretim Kanunu’nun 36. maddesinde, öğretim elemanlarının çalışma esasları kısmi ve tam zamanlı çalışma esasına göre belirlenmiş, bunlardan profesör ve doçent olanların kısmi statüde çalışabilmelerine olanak sağlanmışsa da, söz konusu maddede (30/01/2010 tarih ve 27478 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan ve kamuoyunda Tamgün Yasası olarak anılan 5947 sayılı Kanun ile yapılan düzenlemelerle) profesör ve doçentlerin kısmi statüde çalışmalarına son verilmiş, yükseköğretim kurumlarında görev yapan öğretim elemanlarının tamamının üniversitelerde devamlı statüde çalışmaları öngörülmüştür.
Anayasa Mahkemesinin 16/07/2010 tarih ve E:2010/29, K:2010/90 sayılı kararı ile bu düzenlemelerin bir kısmı iptal edilmiş, böylece tam zamanlı olarak çalışan öğretim üyelerinin mesai saatleri dışında olmak kaydıyla, istedikleri takdirde, serbest meslek faaliyetinde bulunmaları veya özel sağlık kuruluşlarında çalışmaları mümkün hale gelmiştir. Bahsi geçen kararda; Anayasa’da öğretim üyelerine kamu görevlisi olmakla birlikte genel sınıflandırma içinde ayrı bir yer verildiği, bunların kendilerine özgü önem ve değerde bir meslek sınıfı olduğu, öğretim üyelerinin bu konumları dikkate alındığında bunları diğer kamu görevlileri gibi değerlendirmenin mümkün olmadığı; üniversitelerde görev yapan öğretim görevlileri, okutmanlar, öğretim yardımcıları ile akademik olarak belirli bir yetkinliğe sahip öğretim üyeleri arasında herhangi bir ayrım yapılmaksızın mesai sonrası ücretsiz de olsa resmi veya özel herhangi bir iş yapmalarının yasaklanmasının Anayasa’nın 130. maddesi ile bağdaşmadığının altı çizilmiştir.
Karar sonrasında, öğretim üyelerinin kendilerine özgü konumları dikkate alınarak kanun koyucu tarafından, 650 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile yeni bir düzenleme yapılmış, bu düzenleme ile öğretim elemanlarının 657 sayılı Kanun’un 28. maddesi hükmüne tabi oldukları kuralına yer verilmiş ve ayrıca öğretim üyeleri (2547 sayılı Kanun’un 3/1-m. maddesinin bu dönemde yürürlükte olan haline göre, yükseköğretim kurumlarında görevli yardımcı doçent, doçent ve profesör) açısından ayrıksı bir düzenleme yapılarak, öğretim üyelerine Kanunda belirtilen şartları sağlamaları koşuluyla mesai saatleri dışında yükseköğretim kurumlarından başka yerlerde mesleki faaliyette bulunabilme ve meslek veya sanatlarını serbest olarak icra edebilme imkanı getirilmiştir.
Ancak bu kural da, Yetki Kanunu kapsamında olmadığı gerekçesiyle Anayasa Mahkemesi tarafından iptal edilmiştir.
Akabinde kanun koyucu tarafından, 6514 sayılı Kanun ile 2547 sayılı Kanun’un 36. maddesinde değişiklik yapılarak, tabip, diş tabibi ve tıpta uzmanlık mevzuatına göre uzman olan öğretim elemanlarının, maddede belirtilen ve profesör ve doçent kadrosunda olan öğretim üyeleri için getirilen bazı istisnalar dışında, mesai saatleri dışında serbest meslek faaliyetinde bulunmaları ve özel sağlık kuruluşlarında çalışmaları yeniden yasaklanmış, ayrıca 6514 sayılı Kanun ile 2547 sayılı Kanun’a eklenen geçici 64. Madde ile, bu maddenin yürürlüğe girdiği (18/01/2014) tarih itibarıyla mesai saatleri dışında serbest meslek faaliyetinde bulunmakta veya özel kuruluşlarda çalışmakta olan öğretim üyelerinin, bu maddenin yayımı tarihinden itibaren üç ay içinde bu faaliyetlerini sona erdirmeleri gerektiği, bu süre içinde faaliyetlerini sona erdirmeyen öğretim üyelerinin üniversiteyle ilişiklerinin kesileceği yönünde düzenlemeye yer verilmiştir.
Ancak bu maddenin de Anayasa Mahkemesinin 09/04/2014 tarih ve E:2014/61, K:2014/6 sayılı kararı ile esas hakkında karar verilinceye kadar yürürlüğü durdurulmuş ve akabinde Anayasa Mahkemesinin 07/11/2014 tarih ve E.2014/61, K:2014/166 sayılı kararı ile söz konusu maddenin iptaline karar verilmiştir.
Bu aşamada hak sahipliği yönünden iki durum oluşmuştur. Öyle ki; Anayasa Mahkemesinin kararı ile, tam zamanlı olarak çalışan öğretim üyelerinin mesai saatleri dışında olmak kaydıyla, istedikleri takdirde, serbest meslek faaliyetinde bulunmaları veya özel sağlık kuruluşlarında çalışmaları mümkün hale gelmiş ve bu karar sonrasında, belirtilen şartları sağlamaları koşuluyla mesai saatleri dışında yükseköğretim kurumlarından başka yerlerde mesleki faaliyette bulunabilme ve meslek veya sanatlarını serbest olarak icra edebilme imkanı getirilmiştir. Bu tarihlerde muayenehane açmış bulunan öğretim üyelerinin ruhsat süreçleri hukuka uygun şekilde yürütülmüş ve tamamlanmıştır. Bu tarihlerde yargı kararlarına güvenerek bu hakka sahip olduklarını düşünen ancak muayenehane açmamış olan öğretim üyeleri ise ruhsat başvurusunda bulunmamışlar ve 18.01.2014 sonrasında başvurduklarında da idareden ret cevabı almışlardır.
Diğer bir ifade ile, idare tarafından tesis edilen ruhsat işlemlerine ilişkin olarak, lehe mevzuat olduğu dönemde yapılan başvurular olumlu olarak geçerliliğini korurken, 18.01.2014 tarihinden sonrasında yapılan başvururlar reddedilmiştir. Redde gerekçe olarak ise, yargı kararları ile getirilen değişiklik gösterilmiştir.
Bu noktada pek çok dava ikame edilmiş, Danıştay tarafından yargılamalarda; “…pek çok öğretim görevlisinin üniversite dışındaki serbest çalışmalarını planladığı, ekonomik ve sosyal hayatlarını bu koşullara uygun olarak belirlediği veya mevcut hukuki durumlarının devam edeceğine ilişkin meşru beklentilerinin oluştuğu ve bu beklentinin hukuki güvenlik ilkesi gereğince korunması gerektiği…” gerekçesi ile bozma kararları verilmiştir. (Danıştay 10.Daire 25.11.2020 tarihli ve 19.11.2020 tarihli kararları),
Gelinen son aşamada; idarenin işlemi yönünden bozma kararı verilen davanın tarafı olan hekimler yönünden muayenehane açmak hukuken mümkün hale gelirken, dava ikame etmemiş olan hekimler yönünden idarenin aynı yönde ret kararları vermekte olduğunu ve hukuki engellerin sürdüğünü söylemek yerinde olacaktır.
Av.MELEK ATALAN & Stj Av. EMİRHAN AKDAĞ
