Ocak 2020

ISTAC MED-ARB KURALLARI (TAHKİM & ARABULUCULUK)

Tahkim, taraflar arasında çıkan uyuşmazlıkların devlet mahkemeleri yerine hakem(arbitrator) adı verilen kimseler aracılığı ile nihai olarak çözümlenmesini sağlayan bir alternatif uyuşmazlık çözüm yöntemidir. (alternative dispute resolution method)

Türk Hukuku’na göre ; taraflar arasındaki bir uyuşmazlığın tahkim yoluyla çözülebilmesi için,  bu uyuşmazlık konusunun tahkime elverişli (suitability for arbitration) olması gerekmektedir. Tarafların üzerinde serbestçe tasarruf etmelerinin mümkün olmadığı konularda tahkim yoluna başvurmaları mümkün olmamaktadır.  Örneğin, bir boşanma davasının tahkim yoluyla çözülmesi mümkün değildir.

Tahkimin konusunu teşkil eden uyuşmazlığın belirli olması gerekir. Uyuşmazlığın konusu belirli değilse, Tahkim Sözleşmesi (Arbitration Agreement) geçersiz olacaktır.

Tahkim Sözleşmesi’ni imzalayan tarafların fiil ehliyeti(juridical capacity)ne sahip olmaları gerekmektedir.

Tahkimi ; İç Tahkim (Domestic Arbitration) ve Uluslararası Tahkim (International Arbitration) olarak ikiye ayırmamız mümkündür. Uluslararası Tahkim’e başvurulabilmesi için mevcut olayda yabancılık unsuru(the element of foreignness) olması gerekmektir. Aksi halde Uluslararası Tahkime başvurabilmesi mümkün değildir. Şunu da belirtmek gerekir ki; günümüzde uluslararası uyuşmazlıkların çözümünde en çok kullanılan yöntem tahkimdir.

Tahkim Sözleşmesi’nin tabi olduğu şekil, Türkiye’nin de tarafı olduğu 1958 tarihli New York Sözleşmesi’nin (The New York Arbitration Convention on the Recognition and Enforcement of Foreign Arbitral Awards, New York, 10 June 1958) ikinci maddesi ile düzenlenmiştir. Bu doğrultuda bir tahkim şartının varlığından söz edebilmemiz için ; taraflarca imzalanmış yazılı bir anlaşma, karşılıklı mektup teatisi veya telgraf aranmaktadır. Bu bir geçerlilik şartı(condition of validity) olup tarafların bu konuda ana sözleşmede veya herhangi başka bir şekilde yazılı olarak ortaya koydukları bir beyan yok ise Tahkim Anlaşması geçersiz olmaktadır.

2014 yılında İstanbul’da kurulmuş olan İstanbul Ticaret Odası Tahkim Merkezi (İTOTAM)ve İstanbul Tahkim Merkezi (İSTAC), ülkemizde tahkimin gelişmesi ve ülkemizin bir tahkim merkezi haline gelmesi konusunda atılmış önemli adımlardır.

  • ISTAC Med-Arb Kurallarını İlan Etti.

 İstanbul Tahkim Merkezi, “ISTAC Med-Arb” kurallarını 15.11.2019 tarihinde kurumsal web sitesinde yayımlayarak dünyaya ilan etti. Bu kurallar arabuluculuğun ve tahkimin özelliklerini taşıyan ve yeni bir alternatif uyuşmazlık çözüm yolu olan “Arabuluculuk-Tahkim” (Mediation-Arbitration) uygulamasını düzenleyen kuralları içermektedir.

Kısaca “Med-Arb” olarak tanımlanmış olan yeni uygulama, farklı uyuşmazlık çözüm mekanizmaları olan arabuluculuk ve tahkimin aynı uyuşmazlık ile ilgili iki aşamalı olarak birlikte kullanılmasını sağlayacak. Bu çifte uyuşmazlık çözüm mekanizmasının, iş dünyasının ticari uyuşmazlıklarının çözümünü çok daha kolay hale getirmek maksadıyla yürürlüğe sokulduğu biliniyor.

Dünyada ilk defa ISTAC tarafından kuralları hazırlanarak uygulamaya konulmuş olunan bu “Arabuluculuk-Tahkim Uyuşmazlık Çözüm Modeli”nde taraflar, önce arabuluculuk ile mevcut uyuşmazlıklarının çözümünü sağlamaya çalışacak. Şayet bu yeterli olmaz ve tarafların uyuşmazlığının çözümü sağlanamazsa Arabuluculuk olarak belirtilmiş tahkim aşamasına geçilecek ve uyuşmazlığın nihai olarak çözüme kavuşması sağlanacak. Bu uygulamada arabulucu olarak görev yapan kişinin aynı uyuşmazlık hakkındaki tahkim yargılamasında hakem olarak görev yapabilmesi için tarafların açık ve yazılı onayı gerekmektedir.

Yayımlanmış olan bu kuralların uygulanabilmesi için tarafların Med-Arb sürecinin ISTAC nezdinde yapılacağını kararlaştırmaları ya da taraflar arasında uyuşmazlık çözüm yöntemi olarak önceden kararlaştırılan arabuluculuk ve tahkim yöntemlerinin ayrı ayrı ISTAC Kurallar’ı uyarınca yürütüleceğini kabul etmeleri gerekmektedir.

ISTAC tarafından yayımlanan bu kuralların Arabuluculuk-Tahkim Anlaşmasının Yapılma Zamanı başlıklı üçüncü maddesinde ; ‘‘Taraflar, arabuluculuk-tahkim anlaşmasını, aralarında belirlenebilir bir hukukî ilişkiden doğabilecek veya doğmuş bir uyuşmazlığın çözümü için uyuşmazlığın nihaî olarak çözümlenmesine kadar herhangi bir aşamada yapabilirler.’’  denilerek Med-Arb. Anlaşmasının uyuşmazlık çözüme ulaşana kadar herhangi bir aşamada taraflarca yapılabileceği ifade edilmektedir.

ISTAC tarafından kurallar belirlenmiş olmakla bu hususun yargılama yoluna alternatif olarak ne kadar pratik ve uyuşmazlıkları çözmeye elverişli olduğu ise ancak uygulamalar sonucunda anlaşılabilecektir.

(Tüm kurallara ulaşmak için : https://istac.org.tr/wp-content/uploads/2019/11/ISTAC-Arabuluculuk-Tahkim-Kurallar%C4%B1-Med-Arb.pdf)

(Bu yazı Stj. Av. Melikenur ÖZDEMİR tarafından hazırlanmıştır)

 

MÜŞTEREK- MÜTESELSİL SORUMLULUK

 

Bir borç ilişkisinde tarafların birden fazla kişiden oluşması mümkündür. Taraflar birden fazla alacaklıdan oluşabileceği gibi birden fazla borçludan da oluşabilir veya borç ilişkisinin her iki tarafı da birden fazla kişiden oluşabilir. Borçlu tarafın birden fazla kişiden oluştuğu böyle borç ilişkilerinde karşımıza iki önemli kavram çıkmaktadır. Bunlar; müşterek sorumluluk ve müteselsil sorumluluk kavramlarıdır.

1.MÜŞTEREK SORUMLULUK (JOINT LIABILITY)

  • Müşterek kelimesi TDK sözlüğüne göre ortak , birlikte , ortaklaşa ,el birliğiyle yapılan veya hazırlanananlamlarına gelmektedir. Yani Türkçemizde müşterek kelimesi ile ifade edilen genel olarak ortak(lık) kavramıdır.
  • Bu bakımdan müşterek sorumluluk var olan borca ortaklığı ifade etmektedir.Bir ortaklık söz konusu olduğu için her bir ortağın kendi payına düşeni kadar borçtan sorumlu tutulması söz konusu olacaktır.Yani müşterek sorumlulukta, birden fazla borçlu borcun tamamından değil, borcun belirli bir payından sorumlu olmaktadırlar.
  • Birden fazla kişi için yalnızca müştereken sorumlulukkararı verilmiş ise alacaklı kişi, o borçluların her birinden yalnızca borçlunun kendi payına düşen kısmı tahsil edebilme hakkına sahip olur. Borçlu , alacaklının borcunun tamamını ödeme yükümlülüğü altında olmayıp kendi payına düşen kısmı ödediği zaman borcu sona ermektedir.
  • Borçlu tarafın birden fazla kişiden oluşması durumunda , alacaklılının borçlulardan her birinin borcun tamamından sorumlu tutulabilmesi ancak TBK m. 162’de öngörülen müteselsil borçlarda mümkündür.

TBK MADDE 162 – Birden çok borçludan her biri, alacaklıya karşı borcun tamamından sorumlu olmayı kabul ettiğini bildirirse, müteselsil borçluluk doğar.

Böyle bir bildirim yoksa, müteselsil borçluluk ancak kanunda öngörülen hallerde doğar.

  • Bu maddede de hüküm altına alındığı gibi bu durumların söz konusu olmadığı hallerde birden fazla borçludan her biri borcun belirli bir kısmından sorumlu tutulabilmektedir.

 

2.MÜTESELSİL SORUMLULUK (SEVERAL LIABILITY)

  •  Müteselsil kelimesi ise TDK sözlüğüne göre zincirleme anlamına gelmektedir. Zincirleme borçluluk tabiri ile anlatılmak istenilen mütesilsil borçluluk kavramıdır.
  • Müteselsil Borçluluk : Borçlu tarafın birden fazla kişiden oluştuğu hallerde alacaklı(lar)ın borçluyu borcun bir kısmından değil tamamından sorumlu tutabilmesidir.
  • Bu durum alacaklının yararına olup borcun ifa edilmemesi halinde alacaklı her bir borçluyu borcun tamamından sorumlu tutabilmektedir.
  • TBK m.162 müşterek borçlulukta da belirttiğim üzere , müteselsil borcun iki kaynağını öngörmektedir. Buna göre müteselsil borç ya taraf iradelerinden ya da kanundan doğabilir. Müteselsil borcun bu iki kaynağı dışında doktrinde mahkeme kararına dayanan bir kaynağının olabileceği de kabul edilmektedir.
  • Müteselsil sorumluluk halleri çeşitli kanunlar kapsamında hüküm altına alınmış olup sadece Borçlar Hukuku’na özgü bir kavram değildir. Aile Hukuku dalı altında düzenlenen müteselsil sorumluluk halleri olduğu gibi Ticaret Hukuku veya Tüketici Hukuku’nda da müteselsil sorumluluk halleri öngörülmüştür.
  • Bu doğrultuda aşağıda çeşitli kanunlar çerçevesinde müteselsil sorumluluk halleri incelenip akabinde Türk Borçlar Kanunu’nda düzenlenen hükümlere yer verilecektir.

 A)Türk Ticaret Kanunu

 1) Ticari Borçlarda Teselsül Karinesi

  •  6102 sayılı TTK’da hüküm altına alındığı üzere ; bir borç ilişkisinin ticari nitelik taşıması durumunda taraflar aksine bir anlaşma yapmadığı sürece borçlular müteselsil olarak alacaklıya karşı sorumlu olmaktadır.

TTK MADDE 7 – (1) İki veya daha fazla kişi, içlerinden yalnız biri veya hepsi için ticari niteliği haiz bir iş dolayısıyla, diğer bir kimseye karşı birlikte borç altına girerse, kanunda veya sözleşmede aksi öngörülmemişse müteselsilen sorumlu olurlar.

  •  TTK m.7de de hüküm altına alındığı üzere ticari borçlarda müteselsil borçluluk karinesi vardır. Burada önemli olan şudur ; kanun koyucu ticari borçlar ile adi borçlar arasında bir ayrım yaratmış ve ticari borç sebebiyle oluşmuş bir borç ilişkisinde borçlu taraf birden fazla kişiden oluşuyorsa borçlular bu borç sebebiyle müteselsil olarak sorumlu kılınmışlardır. Bu kapsamda alacaklı bu borcun tamamını herhangi bir borçludan tahsilini talep edebilme yetkisine haizdir.
  • Ancak bu mutlak ve zorunlu bir kural değildir ve bu sebeple taraflar bunun aksini kararlaştırabilirler.

2) Kollektif Şirkette Ortakların, Şirketin Borç Ve Taahhütlerinden Dolayı Müteselsilen Sorumluluğu (TTK m.236/1)

3)Türk Ticaret Kanunu m. 724’ten Kaynaklı Müteselsil Borçluluk

 TTK m.724/1 : Bir poliçeyi düzenleyen, kabul eden, ciro eden veya o poliçeye aval veren kişiler hamile karşı müteselsil borçlu sıfatıyla sorumludurlar.

  • Senedin asıl borçlusunun borcunu ödemediği durumda senette imzası
    bulunan diğer tüm ilgililer, borçtan müteselsil olarak
    Dolayısıyla alacağını asıl borçludan tahsil edemeyen hamil, senette imzası olan herhangi bir ilgiliye, herhangi bir sıra gözetmeden müracaat edebilir ve böylece borcunun tamamının ödemesini isteyebilir.

 B)Türk Medeni Kanunu

 1) Mirasçıların Murisin Borçlarından Dolayı Kanunen Müteselsil Sorumluluğu

 TMK Madde 641 – Mirasçılar, tereke borçlarından müteselsilen sorumludurlar.

  • Buna göre murisin birden fazla mirasçısı varsa bu mirasçılar murisin borçlarından dolayı müteselsilen sorumludurlar.
  •  YARGITAY’ın Hukuk Dairesi Esas: 2003 / 11479 Karar: 2004 / 2091 Karar Tarihi: 24.02.2004 tarihli kararına göre : Mirasçılar murisin borçlarından dolayı üçüncü kişilere karşı müteselsilen sorumludur. Bunun sonucu olarak da alacaklı mirasçılardan birine, bir kısmına veya tamamına karşı dava açabilir. Eldeki davanın niteliği itibariyle mirasçılar arasında mecburi dava arkadaşlığı değil, ihtiyari dava arkadaşlığı vardır. Bu nedenle de her bir davalı (mirasçı) hakkındaki dava diğerinden bağımsız olduğundan davalılar ayrı ayrı iddia ve savunmada bulunabilirler.

 2)Evlilik Birliğinin Temsilinde Eşlerin Üçüncü Kişilere Müteselsil Sorululuğu (TMK m. 189)

 3) Aile Malları Ortaklığında Ortakların Borçlardan Dolayı Müteselsilen Sorumluluğu

 TMK m.379/2 : Ortaklar, ortaklığın borçlarından müteselsil olarak sorumludurlar.

 C)Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun

 1)TKHK m.11’den Kaynaklı Müteselsil Sorumluluk

 TKHK m.11/2 : ‘‘… Bu fıkradaki hakların yerine getirilmesi konusunda satıcı, üretici ve ithalatçı müteselsilen sorumludur…’’

  •  Yasa koyucu bu hükümle tüketicileri korumayı amaçlayıp fıkrada sayılan hakların yerine getirilmesi hususunda satıcıyı , üreticiyi ve ithalatçıyı müteselsilen sorumlu tutmuştur.

 D) Türk Borçlar Kanunu

  •  Haksız Fiillerden Sorumlulukta Müteselsil Borçluluk

 Haksız fiil nedeniyle doğan zararlar sebebiyle birden fazla kişinin birlikte sorumlu tutulabilmesi mümkündür. TBK m.61-62de birden fazla kişinin bu çerçevede ortak olarak sorumlu olduğu haller düzenlenmiştir.

TBK MADDE 61 – Birden çok kişi birlikte bir zarara sebebiyet verdikleri veya aynı zarardan çeşitli sebeplerden dolayı sorumlu oldukları takdirde, haklarında müteselsil sorumluluğa ilişkin hükümler uygulanır.

 BK m. 612in uygulama alanı bulabilmesi için ; birden fazla kişinin ortak kusurlu davranışları ile zarara sebebiyet vermiş olmaları gerekir.

 Bu oluşan zarar dolayısı ile alacaklı borçlulardan zararın tümünü veya bir kısmını müteselsil borçluların tümünden veya sadece biri ya da bir kısmından talep edebilir. Müteselsil borçlu kavramı, alacaklıya borçlu sayısı kadar alacak hakkı tanımamaktadır. Müteselsil borçlulardan herhangi birinin alacaklıyı tatmin ettiği oranda diğer borçlularborcundan

 2)İntifa ve Otuma Hakkı Sahiplerinin Binanın Bakımındaki Eksikliklerden Doğan Zararlardan Malike Karşı Birlikte Sorumluluğu

TBK m.69/2 : İntifa ve oturma hakkı sahipleri de, binanın bakımındaki eksikliklerden doğan zararlardan, malikle birlikte müteselsilen sorumludurlar.

Kanun koyucunun mülkiyet dışında öngördüğü sorumluluk sebepleri intifa ve oturma hakkı sahipleri ile sınırlı tutulmuştur.

 Ayrıca dikkat etmek gerekir ki, yapı malikinden farklı olarak intifa ve oturma hakkı sahibi yapıların yapım bozukluğundan değil , bakım yükümlülüğüne aykırılıktan sorumluluk altına alınabilmektedir.

3) İşletme Sahibi ve Varsa İşletenin İşletme Tehlikesi Sebebiyle Ortaya Çıkan Zararlardan Sorumluluğu

MADDE 71 – Önemli ölçüde tehlike arzeden bir işletmenin faaliyetinden zarar doğduğu takdirde, bu zarardan işletme sahibi ve varsa işleten müteselsilen sorumludur.

 Yasa bu hükmüyle tehlike esasına dayanan genel bir kusursuz sorumluluk halini kabul etmiştir.

 İşletme sahibi ve varsa işleten ortaya çıkan işletme tehlikesi sebebiyle ortaya çıkan zararlardan kusursuz olarak ve müteselsilen sorumludurlar.

4)Borca Katılan ile Borçlunun Alacaklıya Karşı Müteselsil Sorumluluğu

TBK m.201/2 :Borca katılan ile borçlu, alacaklıya karşı müteselsilen sorumlu olurlar.

Aralarında müteselsil borçluluk ilişkisi bulunan borca katılan ve asıl borçludan her biri borcun tamamından sorumludur.

5)Malvarlığı veya İşletmenin Devralınması Halinde Önceki Borçlunun Devralanla Birlikte 2 Yıl Boyunca Müteselsil Sorumluluğu (TBK m.202/2)

TBK m. 202 ile devreden ile devralanın pasifler bakımından 2 (iki) yıllık müteselsil sorumluluğu ve bunun ertesinde borcun nakli öngörülmüştür.

Kanun koyucu bu madde düzenlemesi ile, borcun nakline iişkin karşı tarafın rızasının aranması geçerlilik şartını ortadan kaldırmıştır.

6)Sözleşmeye Katılan ile Yanında Yer Aldığı Tarafın Müteselsil Sorumluluğu (TBK m.206/2)

6)İşyeri Kiralarında Devreden Kiracı ve Devralanın Müteselsil Sorumluluğu (TBK m.323/3)

7)Bir Şeyi Birlikte Alanların Müteselsil Sorumluluğu ( TBK m.382)

8)İşyerinin Tamamı veya Bir Kısmının Devrinde Devreden ve Devralanın Müteselsil Sorumluluğu (TBK m. 428/3)

9)Bir Kişiye Birlikte Vekalet Verenlerin Müteselsil Sorumluluğu (TBK m. 511)

10)Bir şeyi Birlikte Saklamak Üzere Alanların Müteselsil Sorumluluğu (TBK m.567)

11)Adi Ortaklık İlişkilerinden Ortakların Ortaklık İlişkisi Kapsamında Üstlendikleri Borçlardan Müteselsil Sorumluluğu (TBK m.638/3)

 

İşbu içerik Stj. Av. Melikenur ÖZDEMİR tarafından hazırlanmıştır.