Kasım 2021

  1. Home
  2. 2021
  3. Kasım

KİRA UYARLAMA ve KİRA TESPİT DAVALARI

Kira uyarlama ve tespit davaları birbirinden farklı iki dava türü olup aşağıdaki yazımızda bu konuya değinilecektir. Öncelikle her iki davanın içeriği, şartları ayrıntılı şekilde anlatılacak ve akabinde iki dava türü arasındaki farklı açık şekilde ortaya konulacaktır.

UYARLAMA DAVASI

Taraflar arasında imzalanan kira sözleşmesinin sonradan değişen hal ve şartlara uydurulması talebi ile açılan dava türüdür.

6098 Sayılı Borçlar Kanunu 138.maddesinde ‘Sözleşmenin yapıldığı sırada taraflarca öngörülmeyen ve öngörülmesi de beklenmeyen olağanüstü bir durum, borçludan kaynaklanmayan bir sebeple ortaya çıkar ve sözleşmenin yapıldığı sırada mevcut olguları, kendisinden ifanın istenmesini dürüstlük kurallarına aykırı düşecek derecede borçlu aleyhine değiştirir ve borçlu da borcunu henüz ifa etmemiş veya ifanın aşırı ölçüde güçleşmesinden doğan haklarını saklı tutarak ifa etmiş olursa borçlu, hâkimden sözleşmenin yeni koşullara uyarlanmasını isteme, bu mümkün olmadığı takdirde sözleşmeden dönme hakkına sahiptir. Sürekli edimli sözleşmelerde borçlu, kural olarak dönme hakkının yerine fesih hakkını kullanır. Bu madde hükmü yabancı para borçlarında da uygulanır.’ hükmü yer almaktadır.

Kira uyarlama talebiyle dava açılabilmesi için öncelikle kira edim dengesinin bozulmuş olması gerekir. Meğer ki taraflardan biri açısından borcun ifası çekilemez bir hale gelmiş ise dava açarak kira bedelinde uyarlama talep edilebilmesi mümkündür.

Madde kapsamında, uyarlama davası açılabilmesinin ön koşulları şunlardır:

  • Taraflarca öngörülmeyen ve öngörülmesi de beklenmeyen olağanüstü bir durumun gerçekleşmesi,
  • Gerçekleşen olağan üstü durumun borçludan kaynaklanmamış olması,
  • Gerçekleşen olağanüstü durum nedeniyle ifanın talebinin dürüstlük kuralına aykırı düşecek derecede borçlu aleyhine değişmiş olması ve Borçlunun da borcunu henüz ifa etmemiş veya ifanın aşırı ölçüde güçleşmesinden doğan haklarını saklı tutarak ifa etmiş olması gerekmektedir.

Uyarlama davası ileri dönük etki eden bir davadır. Bundan kasıt, dava açıldığı andan itibaren kira bedelinde artış talep edilebilmekte olup daha önce ödenen kiralar yönünden herhangi bir talepte bulunabilmesi mümkün değildir. Bir başka ifade ile, dava tarihinden itibaren kira bedelleri uyarlanır.

Kira uyarlama davasını açma hakkı hem kiracıya hem de kiraya verene aittir.

Kira uyarlama davasında görevli mahkeme Sulh Hukuk Mahkemesi, yetkili mahkeme ise gayrimenkulün bulunduğu yer mahkemesidir.

Uyarlama davalarında harç nispidir. Uyarlama davalarında, 492 sayılı Harçlar Kanunu gereğince dava değerinin uyarlama istenen bedel ile ödenen kira bedeli arasındaki kira farkının yıllık toplamı üzerinden nispi harç ödenir.

Uyarlama davası, henüz 1 yılı dolmamış kısa süreli sözleşmelerde ya da kira sözleşmesinin bitimine 1 yıl ve daha az kalması durumunda açılamaz. Ancak Yargıtay Hukuk Genel Kurulu E. 2002/13/852, K. 2002/864 ve T. 30.10.2002 tarihli kararında 1 yıldan kısa süreli kira sözleşmesinde de uyarlama davasının açılabileceği hüküm altına alınmış olduğundan ve TBK 138’de süre yönünden herhangi bir şart belirlenmemiş olduğundan somut olayın şartlarının değerlendirilmesi gereği ortaya çıkmaktadır.

Öngörülmeyen ve öngörülmesi de beklenmeyen olağanüstü durumun ortaya çıktığının ispat külfeti davacıdadır. Aynı zamanda ifanın talebinin dürüstlük kuralına aykırı düşecek derecede borçlu aleyhine değişip değişmediğinin her sözleşme, gayrimenkul ve taraflar yönünden somut olaya göre değerlendirilmesi de gerekmektedir. Örneğin günümüzde Covid-19 pandemi hastalığı ifa güçsüzlüğünü net bir şekilde ortaya koysa bile pandemi gerekçesiyle açılan her davanın kabul edileceği anlamına da gelmemekte olup somut olay şartlarının mutlaka değerlendirilmesi gerekmektedir.

Öngörülmeyen ve öngörülmesi de beklenmeyen olağanüstü durumlara örnek olarak, döviz kurlarında yaşanan artış, pandemi hastalık, savaş hali, devalüasyon yaşanması, ekonomik kriz çıkması, büyük alt yapı ve üst yapı değişikliği olması gösterilebilir.

Kural olarak uyarlama davasında dava sonuçlanıncaya kadar kiracı kira bedelini ödemekle yükümlüdür. Mahkeme kararının kesinleşmesi ile uyarlanan yeni kira bedeli nazara alınarak dava tarihinden itibaren oluşan fark gelecek kira dönemine ait kira bedelinden mahsup edilir.

Hâkim uyarlama miktarı ve yöntemini belirlemede serbest olduğundan davacının talep ettiği uyarlama tarzından farklı olarak taraflar arasındaki çıkar dengesine hakkaniyet ölçüsünde en uygun olan uyarlama yönteminin seçmeye yetkilidir. Hâkim sözleşmenin değişen koşullara uyarlanmasına karar verirse, sözleşmenin her iki tarafının menfaatini de göz önünde bulundurarak, sözleşmenin amaç ve anlamına en uygun düşen uyarlamayı yapmalıdır. Yargıtay 2014 tarihli bir kararında “Uyarlama edim yükümünün azaltılması veya karşı edimin arttırılması şeklinde yapılabileceği gibi vadelerin veya ifa tarzının değiştirilmesi gibi hâkimin uygun bulacağı her şekilde yapılabilir.” demek suretiyle sözleşmede yer alan edim, vade, ifa tarzına ilişkin hükümlerinin uyarlama davası sonucunda değiştirilebileceği belirtilmiştir (Yargıtay 13. Hukuk Dairesi E. 2013/16898 ve K. 2014/18895). O halde, hakimin tarafın talebiyle bağlı olmadığı, takdir yetkisi kapsamında talepten farklı bir uyarlama yöntemine karar verilebilmesi de mümkündür. Bu kapsamda hakim uyarlama dışında, sözleşmenin süresi ve şartlarında da değişiklik yapabilecektir.

Davada basamaklı olarak öncelikle sözleşmenin uyarlanması, bu mümkün değilse de feshi talep edilebilir. Ancak TBK 138nci maddenin açık lafzı karşısında davada sadece sözleşmenin feshinin talep edilebilmesi mümkün değildir, davanın terditli olarak açılması gerekmektedir.

TESPİT DAVASI

Kira tespit davası TBK’nın 344ncü maddesinde düzenlenmiştir: “Tarafların yenilenen kira dönemlerinde uygulanacak kira bedeline ilişkin anlaşmaları, bir önceki kira yılında tüketici fiyat endeksindeki oniki aylık ortalamalara göre değişim oranını geçmemek koşuluyla geçerlidir. Bu kural, bir yıldan daha uzun süreli kira sözleşmelerinde de uygulanır.

Taraflarca bu konuda bir anlaşma yapılmamışsa, kira bedeli, bir önceki kira yılının tüketici fiyat endeksindeki oniki aylık ortalamalara göre değişim oranını geçmemek koşuluyla hâkim tarafından, kiralananın durumu göz önüne alınarak hakkaniyete göre belirlenir.

Taraflarca bu konuda bir anlaşma yapılıp yapılmadığına bakılmaksızın, beş yıldan uzun süreli veya beş yıldan sonra yenilenen kira sözleşmelerinde ve bundan sonraki her beş yılın sonunda, yeni kira yılında uygulanacak kira bedeli, hâkim tarafından tüketici fiyat endeksindeki oniki aylık ortalamalara göre değişim oranı, kiralananın durumu ve emsal kira bedelleri göz önünde tutularak hakkaniyete uygun biçimde belirlenir. Her beş yıldan sonraki kira yılında bu biçimde belirlenen kira bedeli, önceki fıkralarda yer alan ilkelere göre değiştirilebilir.

 Sözleşmede kira bedeli yabancı para olarak kararlaştırılmışsa 20/2/1930 tarihli ve 1567 sayılı Türk Parasının Kıymetini Koruma Hakkında Kanun hükümleri saklı kalmak şartıyla, beş yıl geçmedikçe kira bedelinde değişiklik yapılamaz. Ancak, bu Kanunun, “Aşırı ifa güçlüğü” başlıklı 138 inci maddesi hükmü saklıdır. Beş yıl geçtikten sonra kira bedelinin belirlenmesinde, yabancı paranın değerindeki değişiklikler de göz önünde tutularak üçüncü fıkra hükmü uygulanır”

Kira tespit davasının ön koşulu taraflar arasında imzalanmış yazılı bir kira sözleşmesinin varlığıdır. İşyeri ve konut kiraları için kira tespit davası açılabilmesi mümkün olup diğer kira sözleşmelerinin varlığı halinde tespit davası açılabilmesi mümkün değildir.

Kira tespit davası da kiracı ve kiraya veren tarafından açılabilir. Önemli olan davacının davayı açmakta hukuki yararının bulunmasıdır.

Taraflar kira sözleşmesinde bir sonraki kira dönemi yönünden belli bir artış oranı belirleyebilirler. Ancak bu hükümler TÜFE oranın son on iki aylık ortalamasını geçmemek koşuluyla geçerlidir. Daha önce bu oran, üretici fiyat endeksindeki artışa göre belirleniyordu. 2019 yılında yapılan değişiklikle tüketici fiyat endeksindeki 12 aylık ortalama sınır olarak belirlenmiştir. Taraflar arasında bu sınır üzerinde bir orandan anlaşma yapılmışsa, taraflardan her biri mahkemeye başvurarak kira bedelinin kanundaki oranlar üzerinden tespitini talep edebilir.

Kira bedelinin tespitini açma ihtimalleri aşağıdaki gibidir:

  • Taraflar arasında 5 yıldan kısa süreli ve kira bedelinin artışına dair hüküm bulunan bir kira sözleşmesi yapılmış olabilir. Bu sözleşmede belirlenen artış oranı on iki aylık ortalama TÜFE oranından fazla ise kiracının dava açmakta hukuki yararı mevcut olacaktır.
  • Taraflar arasında 5 yıldan kısa süreli ve kira bedelinin artışına dair hüküm bulunmayan bir kira sözleşmesi yapılmış olması halinde; kira bedeli on iki aylık ortalık TÜFE oranını geçmeyecek şekilde kira artış oranı hakim tarafından belirlenecektir. Bu durumda hakim hakkaniyete uygun bir artış oranı belirleyecektir.
  • 5 yıldan uzun süreli veya 5 yıldan sonra yenilenen kira sözleşmelerinde ise taraflar arasında anlaşma olup olmadığı önem taşımamaktadır. Hakim tarafından on iki aylık ortalama TÜFE artış oranı, kiralananın durumu, emsal kira bedelleri ve hakkaniyet esas alınarak bir karar verilecektir.
  • Taraflar arasında kira bedelinin döviz cinsinden ödenmesi gerektiği kararlaştırılmış olabilir. Bu durumda 5 yıl geçmedikçe kira bedelinde değişiklik yapılamayacaktır. 5 yıl sonrasında ise yukarıda belirtilen hüküm geçerli olacaktır. Ancak m. 344’teki aşırı ifa güçlüğü nedeniyle dava açılması hali saklıdır.

Tespit davası yeni dönemin başlangıcından en geç 30 gün önce açıldığı veya bu süre içerisinde kiraya veren tarafından kira bedelinin artırılacağına ilişkin bir ihtarname gönderildiği takdirde, dava yeni kira döneminin sonuna kadar açılmış olursa mahkeme tarafından tespit edilen kira bedeli, bu yeni kira döneminin başlangıcından itibaren geçerli olur. Aksi takdirde gelecek kira dönemi için etkili olması için dava her zaman açılabilir.

Kira tespit davası neticesinde belirlenecek kira bedeli, söz konusu yeni kira döneminin başından itibaren geçerli olacaktır. Bu kapsamda kira tespit davası geriye etkili sonuç doğurmaktadır.

Kira tespit davasında görevli mahkeme Sulh Hukuk Mahkemesi, yetkili mahkeme ise gayrimenkulün bulunduğu yer mahkemesidir.

UYARLAMA VE TESPİT DAVALARI ARASINDAKİ FARKLAR

  • Kira uyarlama davası, kira tespit davasında olduğu gibi kira döneminin sona ermeden 1 ay önce ihtarname gönderilerek yeni kira dönemi için açılması gereken bir dava değildir! Aşırı ifa güçlüğünün mevcut olduğu durumda derhal zaman kaybetmeksizin açılması gerekmektedir.
  • Kira tespit davasının en önemli farkı sözleşmenin 5 yıldan uzun mu yoksa kısa mı olduğu yönünden ortaya çıkan sonuçtur. Uyarlama davası ise 1 yıldan kısa süreli sözleşmelerde bile somut olayın durumuna göre mümkün olabilir.
  • Uyarlama davası ileriye etki eden bir dava türüdür. Dava açılmasında herhangi bir süre sınırlaması olmamakla birlikte ihtirazı kayıtla ödenmeyen geçmiş kira bedellerine yönelik uyarlama talebinde bulunulamaz. Kira tespit davası ise, kira dönemi başlangıcına kadar gidecek geriye etkilidir. Yeni kira dönemi başlangıcından en geç otuz gün önce ya da kiraya veren tarafından bu süre içinde kira bedelinin artırılacağına ilişkin olarak kiracıya yazılı bildirimde bulunulmuş olması koşuluyla, izleyen yeni kira dönemi sonuna kadar açıldığı takdirde, mahkemece belirlenecek kira bedeli, bu yeni kira döneminin başlangıcından itibaren kiracıyı bağlar.
  • Uyarlama davasında hakimin takdiri kararında etkilidir. Talepten ayrı bir şekilde uyarlamaya da karar verilebilmesi mümkündür. Her kira sözleşmesinin özelliği, koşulları, süresi, beklenilmeyen ekonomik değişiklikler, kiralananın nitelikleri, sözleşmenin anlamına aykırı olmayacak şekilde her iki tarafın menfaatleri gibi tüm objektif ve sübjektif hal ve şartlar tartışılıp kıymetlendirilir. Kira tespit davasında ise, hakimin takdir yetkisi o kadar geniş kapsamlı değildir, tarafın talepte bulunduğu kira bedelini aşar şekilde karar verilmesi de mümkün olmaz, taleple bağlıdır. Kira bedeli taşınmazın yeri, bulunduğu yöre, yapının kalitesi, büyüklüğü, değeri, özellikleri ve o bölgedeki rayiç kiralar göz önünde bulundurarak belirlenir.

 

ESER, ESER SAHİBİ VE ÇOĞALTMA HAKKI KAPSAMINDA LİSANSIZ YAZILIM PROGRAMLARININ HUKUKİ DURUMU

Bu çalışmamızda yazılım programlarının FSEK kapsamında korunması ve eser sahibinin haklarına dair bilgiler sunulacak olup,  bu anlatımımız akabinde, yazılım programları özelinde spesifik değerlendirmelerle anlatımımız sürdürülecektir.

Bir fikir ürünün eser olarak değerlendirilebilmesi için; o fikir ürününün sahibinin hususiyetini taşıması ve ilmi, edebi, müziksel, güzel sanatlar veya sinema gibi ilim ve edebiyat eserleri kapsamına girmesi gerekmektedir. Eseri meydana getiren eserin sahibidir.  Temelde eser sahibinin mali ve manevi olmak üzere iki tür hakkı vardır. Eser üzerindeki mali haklardan olan çoğaltma hakkı münhasıran eser sahibine aittir. Ancak bunların haricinde FSEK ve diğer düzenlemelerde ayrıca yer alan haklar da vardır.

Bu haklardan biri, eser sahibinin mali hakları kullanma yetkisini başkalarına bırakılabilmesi anlamına gelen lisans hakkıdır. Bu hak aynı zamanda kullanma ruhsatının bir başkasına devredilebilmesini yani alt lisans hakkını da içermektedir. (FSEK 48, 49) Lisans sözleşmelerinin mali haklara ilişkin olması sebebiyle bu sözleşme ve tasarrufların yazılı olması ve konuları olan hakların da ayrı ayrı gösterilmesi şarttır.  (FSEK 52) Lisans sözleşmesinin türleri mevcut olup, bunlar FSEK 56 maddesinde belirtilmiştir.

ÇOĞALTMA HAKKI

ve

LİSANSSIZ (KORSAN) YAZILIM

Çoğaltma hakkı, eser sahibinin mali haklarından biridir. Bilgisayar programları yönünden bu hak, yazılımın aslının veya kopyalarının herhangi bir yöntemle çoğaltılması olarak ifade edilebilir. Bir lisanslı yazılımın kopyasını indirme, paylaşma veya satma, lisanslı yazılımı izin verilenden daha fazla sayıda yükleme, lisanslı yazılımın kodlarının paylaşılması, başkalarının indirilebilmesi amacıyla yazılım kodlarını internet sitesine yükleme, internet sitesinde kullanıcı kimlikleri ve parolalarının yanında yazılım lisans kodları ve aktivasyon anahtarlarını paylaşma gibi yöntemlerle çoğaltılması, mali haklar kapsamındaki çoğaltama hakkı içerisinde yer alır.

Günümüzde teknolojinin gelişmesi ile yazılımlardan önemli ölçüde yararlanılması lisanssız yazılımların artması sonucunu doğurmuştur. Ancak bu hakkın yetkisiz, izinsiz ve bedel ödemeden kullanılması yasa dışı kullanıma diğer bir ifade ile korsan yazılımın varlığına işaret etmekte olup, lisanssız yazılım kullanmanın veya çoğaltmanın yasal mevzuatta pek çok karşılığı bulunmaktadır.

Kural olarak kanun koyucu FSEK kapsamında korunan bir eserin şahsi kullanım amacıyla çoğaltılmasında sakınca görmemekle birlikte, bilgisayar programları bakımından özel bir düzenleme mevcuttur. Öyle ki;   bilgisayar programının çoğaltılması veya indirilmesi şahsi kullanım amacıyla veya bilimsel amaçlarla da olsa eser sahibinin çoğaltma hakkına tecavüz teşkil edecektir. Önemle belirtmek gerekir ki; programın yalnızca fiilen kullanımı değil, yüklenmesi dahi program sahibinin iznine tabiidir. İzinsiz ve lisanssız şekilde bu yola başvuran kişi ve şirketlerin günün sonunda idari para cezaları, hukuki ve cezai yaptırımlarla karşılaşmaları ise kaçınılmazdır.

LİSANSSIZ (KORSAN) YAZILIMIN TESPİTİ VE İSPATI

Lisanslı yazılım, içeriğinde eser sahibince yerleştirilmiş olunan ve lisansın varlığını ispata yarayan kodlar içermektedirler. Bu kodlar, yazılımın lisans bedelini ödeyerek, hukuka uygun şekilde lisans haklarını devralan kullanıcılarda mevcut olup görülür ve tespit edilebilir. Diğer bir anlatımla, bir yazılımın lisanssız olduğu konusunda ihbar veya denetime maruz kalınması durumunda belirtmiş olduğumuz bu kodun varlığı aranmaktadır. Bu durumun hukuken tespiti ise, HMK 400 vd. maddelerinde öngörülen delil tespiti yoluna başvurarak sağlanabilmektedir.

Diğer bir yöntem ise, yazılım firmalarının anti-virüs programlarıyla veya windows, android gibi işletim sistemleriyle ortak çalışmaları ile korsan yazılımın varlığının tespit edilmesidir.

Önemle belirtmek gerekir ki yazılım kullanıcıları, yasal kullanıcı olduğunu  lisans sözleşmesi ve fatura ile kanıtlayabilir. Bu belgelerin mevcudiyeti oldukça önemlidir, zira FSEK’in 76/2 gereğince FSEK kapsamında açılacak hukuk davalarında, davacının iddiaların doğruluğu yani lisansız yazılımın varlığı hakkında kuvvetli kanaat oluşturmaya yeter miktar delil sunmasına karşılık, davalı tarafça kanunda belirtilen belgelerin sunulamaması durumunda, ortada haksız bir kullanım olduğuna kanaat getirilebilir. Bu durum haksız kullanımın varlığına karine teşkil edecektir.

HUKUKİ VE CEZAİ YAPTIRIMLAR

Konuyu hukuk ve ceza olmak üzere iki açıdan ele almakta fayda vardır.

HUKUKİ YAPTIRIMLAR:

Öncelikle FSEK 66/3.madde kapsamında tazminat sorumluluğunun doğması için kusur şartının aranmadığını belirtmek isteriz. Yargıtay’ın kararları da bu yöndedir.

“...FSEK. nun 68 ve 70/1 inci maddeleri anlamında tazminatların talep edilebilmesi için davalıların kusurlu olmaları şart olmayıp, ihlal kabul edilen eylemlerin yapılmasının yeterli olduğu…”(11. HD. E. 2005/8095, K. 2006/7919, T. 04/07/2016) belirtilmiştir.

“..Kusur, FSEK m.68 ve 70/1 uyarınca tazminat talep edilebilmesi şartlarından değildir. Hak sahibi, ihlal olarak kabul edilebilecek nitelikte bir eylemin varlığı halinde karşı taraftan maddi ve manevi tazminat talep edebilir..”(11. Hukuk Dairesi, E.2005/8095, K. 2006/7919)

Hukuki yaptırıma ilişkin olarak FSEK 68. Maddesini incelemek gerekmektedir. FSEK 68. Madde, “ Eseri, icrayı, fonogramı veya yapımları hak sahiplerinden bu Kanuna uygun yazılı izni almadan, işleyen, çoğaltan, çoğaltılmış nüshaları yayan, temsil eden veya her türlü işaret, ses veya görüntü nakline yarayan araçlarla umuma iletenlerden, izni alınmamış hak sahipleri sözleşme yapılmış olması halinde isteyebileceği bedelin veya bu Kanun hükümleri uyarınca tespit edilecek rayiç bedelin en çok üç kat fazlasını isteyebilir.” şeklindedir.

Burada, hak sahiplerine en çok üç kat fazlasını isteyebilme konusunda hak tanımış olduğuna ilişkin ifade dikkati çekmektedir.

Ancak mali hakkı tecavüze uğrayan tarafın talebi ile bağlantılı şekilde Mahkemenin bedel belirleme konusunda takdir yetkisi bulunup bulunmadığı konusu tartışmalıdır. Şöyle ki;

Öncelikle Yargıtay 11. Hukuk Dairesi’nin bu konuda iki ayrı kararına yer vermek gerekirse;

Yargıtay 22/01/1998 tarihli 9221-246 sayılı kararlarında, “…. uzman bilirkişi görüşü alınmak suretiyle rayiç bedelin tayin ve tespiti ile gerekirse olayın mahiyetine göre tespit edilen rayiç bedelin ne miktara yükseltileceğinin takdiri..” gerektiğine hükmedilmiştir.

Yargıtay 20.02.2015, 2014/17357-2015/2311 sayılı kararlarında, “.. FSEK 66/4, 68 uyarınca takdiren varsayımsal bedelin iki katı olarak telif tazminatına hükmedilmesinin hakkaniyete uygun düştüğü gerekçesiyle..” kararın onanmasına hükmedilmiştir.

Anayasa Mahkemesi ise tartışmalı olan bu hususta, FSEK 68. maddenin Anayasaya aykırılığını değerlendirmiş ve “3 kat fazlasını isteyebilir” ibaresinin hakime takdir yetkisi sağladığı yorumuyla  Anayasaya aykırılık içermediğini kanaat getirerek, iptal davasını reddetmiştir. Kararın gerekçesinde;  bu kuralın ölçülü olmadığı, eser sahibi lehine aşırı bir koruma öngördüğü, bunun toplumsal gerçeklerle örtüşmediği, bu ifadeden anlaşılması gerekenin “dava edilebilecek miktara ilişkin bir üst sınır olduğu” şeklinde detaylı açıklamaya yer verilmiştir. Böylece hakimin takdir yetkisinin sınırlanmadığını, somut olayın şartlarına göre oranının belirlenmesinde alt ve üst sınırlar arasında takdir yetkisinin bulunduğuna kanaat getirilmiştir.

Doktrinde de, 3 kat tazminat talebi karşısında mahkemenin takdir yetkisinin bulunduğu, somut olaya göre değerlendirilmesi gerektiği yönündeki görüş baskındır. (Levent YAVUZ – Türkay ALICA – Fethi MERDİVAN, Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu Yorumu, Seçkin Yayıncılık, 2013-…., s.2033-2034; Şafak N. Erel, Türk Fikir ve Sanat Hukuku, Yetkin Yayınları, 3.Bası, 2009, s.339)

Ancak Yargıtay son zamanlarda verdiği kararlarda mahkemenin talep edilen miktarı değiştiremeyeceği yönünde değerlendirme yapılmaktadır.

“…FSEK.nun 68/1.fıkrasındaki eser sahibinin uğradığı zararın, en çok üç kat fazlasını isteyebilir şeklindeki düzenleme, eser sahibinin mali haklarına tecavüz halinde gerektiğinde rayiç bedelin üç katının mütecavizden istenilebilmesi hususunda eser sahibine tanınmış bir seçeneğin kullanılması yetkisidir. Bu bakımdan, Kanun’da eser sahibine tanınan rayiç bedelin üç katı fazlasına kadar isteyebilme seçeneklerinden herhangi birisini kullanma yetkisi eser sahibi olan davacıya aittir. Mahkeme seçilen talebi değiştiremez (Ünal Tekinalp, Fikri Mülkiyet Hukuku, Üçüncü Bası, S.300). O halde, davacının FSEK.nun 68/1.fıkrası uyarınca rayiç bedelin üç katına hükmedilmesine ilişkin talebi gözetilerek hüküm kurulması gerekirken, kararda yazılı gerekçelerle iki katına hükmedilmesi doğru görülmemiş kararın bu nedenle davacı yararına bozulması gerekmiştir..” (11. Hukuk Dairesi E. 2008/8996, K. 2010/757, T. 25.01.2010)

“…FSEK’nin 68/1.fıkrasındaki eser sahibinin “uğradığı zararın, en çok üç kat fazlasını isteyebilir” şeklindeki düzenleme, eser sahibinin mali haklarına tecavüz halinde gerektiğinde rayiç bedelin üç katının mütecavizden istenilebilmesi hususunda eser sahibine tanınmış bir seçeneğin kullanılması yetkisidir. Bu bakımdan, Kanun’da eser sahibine tanınan rayiç bedelin üç katı fazlasına kadar isteyebilme seçeneklerinden herhangi birisini kullanma yetkisi eser sahibi olan davacıya aittir. Mahkeme seçilen talebi değiştiremez. O halde, davacının …’nin 68/1 fıkrası uyarınca belirlenen rayiç bedelin üç katına hükmedilmesine dair talebi gözetilerek hüküm kurulması gerekirken, yazılı gerekçelerle iki katı tazminata hükmedilmesi doğru görülmemiş, kararın bu sebeple davacı yararına bozulması gerekmiştir…” ( 11. HUKUK DAİRESİ E. 2015/14042, K. 2017/1973, T. 30.5.2017 )

Tazminatı belirlenmesinde diğer kavram ise rayiç bedeldir. FSEK’in 68/2. Maddesinde sözleşme olması durumunda isteyebileceği miktarın üç kat fazlasını talep edebileceği ifadesi ile konuya açıklık getirilmiştir. Böylece eser sahibinin mali hakları korunurken somut olayın özelliğine göre varsayımsal sözleşme bedeli tayin edileceği, bunun için de objektif kriterler dikkate alınarak eser sahibinin izinsiz kullanan ile sözleşme yapması halinde, bu sözleşme uyarınca isteyebileceği bedel ve bunun faizinin hesaplanması gerektiği sonucuna ulaşılmaktadır.

Nitekim Yargıtay tazminatın yabancı para üzerinden hesaplanması hususunda varsayımsal sözleşmeye göre hüküm kurmuştur.

“…Yargıtay uygulamasına göre FSEK. 68 madde uyarınca taraflar arasında sözleşme yapılmış gibi bir durum hasıl olduğu gözetilerek maddi tazminat hesabının yabancı para üzerinden hesaplanması ve hüküm altına alınması ve bu gerekçe ile yerel mahkeme direnme kararının bozulması gerekirken direnme kararının onanması doğru bulunmadığından davacı vekili Karar düzeltme talebinin kabulüne ve direnme kararının bozulmasına karar verilmesi gerekmiştir…” (HGK 2002/11-176E. , 2002/214K. , 20.03.2002T.) Nitekim FSEK 68. maddesinin 6. fıkrasında”Bedel talebinde bulunan kişi, tecavüz edene karşı onunla bir sözleşme yapmış olması halinde haiz olabileceği bütün hak ve yetkileri ileri sürebilir. “ denmektedir.

Önleme ya da durdurmanın gerekli olması hallerinde ise; FSEK 66. maddesine göre tecavüzün ref’i veya  FSEK 69. maddesine göre  tecavüzün men’i davaları ikame edilebilmektedir. Halihazırda gerçekleşen veya gerçekleşmiş bir tecavüzün önlenmesi amacıyla açılan davada tecavüzün ref’i, henüz gerçekleşmemiş ama gerçekleşeceğine yönelik somut göstergeler olduğu için bunun engellenmesi amacıyla açılan davada ise tecavüzün men’i  talep edilmektedir.

Son olarak; FSEK 70. maddesine göre; Mali hakları haleldar edilen kimse, tecavüz edenin kusuru varsa haksız fiillere müteallik hükümler dairesinde tazminat talep edebilir. Tecavüze uğrayan kimse tazminattan başka temin edilen karın kendisine verilmesini de isteyebilir. Bu halde 68 inci madde (3kat) uyarınca talep edilen bedel indirilir.

CEZAİ YAPTIRIMLAR:

FSEK eser sahibinin haklarına tecavüz halinde zararın giderilmesine ilişkin hukuki düzenlemelere yer vermekle beraber cezai müeyyideler de öngörmüştür. Cezai müeyyideler FSEK m.71-75 maddelerinde düzenlenmiş olup, bilgisayar yazılım programlarının yasadışı kullanımı durumunda karşılaşılacak cezai yaptırıma ise 71.maddede yer verilmiştir.

İlgili maddede;  Fikir ve sanat eserleriyle ilgili mali hakları ihlal ederek, bir eseri hak sahibinin izni olmaksızın çoğaltan kişi hakkında bir yıldan beş yıla kadar hapis veya adlî para cezasına hükmolunacağını hükmü amir olup, madde uyarınca lisanssız yazılım kullananların ayrıca cezalandırılacakları sonucuna ulaşılmaktadır.

Burada önemle belirtmek gerekir ki, suça konu programın henüz kullanılmamış olması eylemin işlenmediği anlamına gelmemektedir. Nitekim, Yargıtay  7. Ceza Dairesi         2021/12298 E.  ,  2021/9658 K. Kararında da “..Programın kullanılabilir süresinin “0” olması şüphelinin 5846 sayılı yasanın 71. maddesine aykırı davranmadığı anlamına gelmemektedir. “ değerlendirmesi mevcuttur.

Bu eyleme ilişkin soruşturma ve kovuşturma yapılması şikâyete bağlı olup, şikayet hakkını kullanmaya haiz kişiler bu haklarını fiil ve faili öğrendiği tarihten itibaren 6 ay içinde kullanması gerekmektedir.  Yargıtay’a göre bu süre zamanaşımı süresi değil hak düşürücü süredir. Bu şikâyetin geçerli kabul edilebilmesi için hak sahiplerinin veya üyesi oldukları meslek birliklerinin haklarını kanıtlayan belge ve sair delilleri Cumhuriyet Başsavcılığına sunmaları gerekmektedir. Bu belge ve sair delillerin şikâyet süresi içinde Cumhuriyet başsavcılığına verilmemesi hâlinde kovuşturmaya yer olmadığı kararı verilir. Şikâyet üzerine Cumhuriyet savcısı suç konusu eşya ile ilgili olarak 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu hükümlerine göre elkoyma koruma tedbirinin alınmasına ilişkin gerekli işlemleri yapar. Cumhuriyet savcısı ayrıca, gerek görmesi hâlinde, hukuka aykırı olarak çoğaltıldığı iddia edilen eserlerin çoğaltılmasıyla sınırlı olarak faaliyetin durdurulmasına karar verebilir. Ancak, bu karar yirmi dört saat içinde hâkimin onayına sunulur. Hâkim tarafından yirmi dört saat içinde onaylanmayan karar hükümsüz kalır.

Lisanssız yazılım kullanma suçunun uzlaşmaya tabi suçlardan olduğu da önemle belirtilmesi gereken hususlardandır.

Nitekim Yargıtay 7.CD. E. 2007/2455, K. 2009/13996, T. 11.11.2009 sayılı kararında “….Katılan firmalar vekilinin şikayeti üzerine sanığın işyerinde usulüne uygun şekilde yapılan aramada, dört adet hard diskte katılanlar adına tescilli N… isimli bilgisayar programı ile modüllerinin kullanıldığı tespit edilerek hard disklere ve on adet cd’ye el konulduğu ve bu program ile modüllerinin lisanslı olarak kullanıldığını gösterir bir delilin sanık tarafından ibraz edilemediği, sanık savunması, katılanlar vekilinin sunduğu ve celbedilen hak sahipliğini gösterir belgeler ile toplanan diğer tüm delillerden anlaşılması karşısında, sanığa isnat edilen eylemi gerçekleştirdiğinin sabit olduğu nazara alınıp, 5271 sayılı CMK’nın uzlaşmaya dair hükümlerinin değerlendirilmesi gerektiği gözetilmeden yazılı şekilde hüküm kurulması…”  durumunu bozma sebebi olarak değerlendirilmiştir. 

Bir başka Yargıtay 7. Ceza Dairesi 2021/12272 E.  ,  2021/9662 K. sayılı kararında “..uzlaşma önerisinde bulunulması ve sonucuna göre sanığın hukuki durumunun belirlenmesi gerektiğinin gözetilmemesi, bozmayı gerektirmiş..” şeklinde hüküm kurulmuştur.

Lisanssız yazılım kullanma suçu, lisans sahibinin izni olmadan bir yazılıma kendi adını koyma, başkasının yazılımını kendi yazılımı gibi gösterme gibi çeşitli durumlarda da gündeme gelebilmekte ve suçun şekline göre 2 yıldan 6 yıla kadar hapis ve 50.000 TL’den 150.000 TL’ye kadar ağır para cezası ile cezalandırılabilmektedir. Benzeri durumlarda teknik sistemlerinizin müsaderesi, imha edilmesi, mühürlenmesi, işyerinizin kapatılması, 6 aydan 3 yıla kadar meslek ve ticaretten men edilme, suça ilişkin mahkeme kararının yüksek tirajlı gazetelerde ilanı gibi yaptırımlar da öngörülmektedir.

Diğer bir husus ise görevli mahkemeye ilişkindir. FSEK’in 76. maddesindeki “Bu kanunun düzenlediği hukuki ilişkilerden doğan dava ve işler ile bu Kanundan kaynaklanan ceza davalarında görevli mahkeme, Sınai Mülkiyet Kanununun 156 ncı maddesinin birinci fıkrasında belirtilen mahkemelerdir.” hükmüne istinaden görevli mahkeme, fikri ve sınai haklar hukuk mahkemesi ile fikri ve sınai haklar ceza mahkemeleridir. Fikri ve sınai haklar hukuk mahkemesi kurulmamış olan yerlerde bu mahkemenin görev alanına giren dava ve işlere, asliye hukuk mahkemesince; fikri ve sınai haklar ceza mahkemesi kurulmamış olan yerlerde bu mahkemenin görev alanına giren dava ve işlere, asliye ceza mahkemesince bakılır.

Buraya kadar olan anlatımlarımız FSEK mevzuatına ilişkin olup, lisanssız yazılım kullanımı ayrıca, Türk Ceza Kanunu’nda 243. ve 244. Maddeleri çerçevesinde bilişim suçları kapsamında değerlendirilmektedir. Bununla birlikte 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nda haksız rekabet kapsamında, Marka Korunması Hakkında KHK ile marka suçu kapsamında, VUK’a göre vergi kaçakçılığı kapsamında da değerlendirilme yapılmasına imkan veren düzenlemeler mevcuttur.

Anlaşılacağı üzere lisanssız yazılım kullanan kişi ve işletme sahiplerinin, çeşitli ve yıpratıcı sonuçlar yaratabilecek yaptırımlarla karşı karşıya gelebilmesi kuvvetle muhtemel olup, bu yaptırımların hukuki olduğu kadar cezai boyutları da olacaktır.

Sonuç olarak, yaptırımın yalnızca tazminat yükümlülüğü olarak düşünülmemesi, ayrıca hukuki diğer dava türleri ile karşılaşılacağının bilinmesi ve hatta ciddi cezai yaptırımlar uygulanabileceğinin de öngörülmesi adına bir hukuki yardım alınması en doğru yol olacaktır.

Av.MELEK ATALAN   &    Stj. Av. BERKAN KARAKOYUN

İCRA DAİRELERİNDE YETKİ, YETKİYE İTİRAZ VE YETKİNİN İTİRAZIN İPTALİ DAVASINA ETKİSİ

İCRA DAİRELERİNDE YETKİ

İcra dairelerinin yetkisi bakımından özel bir düzenleme öngörülmemiş olup yetki hususunda İİK 50. maddesinde HMK’ya atıf yapılmaktadır. (KURU, B.: İcra ve İflas Hukuku, El Kitabı, 2.b., İstanbul 2013, s.179 ve HGK., 24.04.2013 gün ve 2012/9-1435 E., 2013/569 K.) HMK madde 5-19’daki yetki kuralları, ilamsız icra takiplerinde kıyasen uygulanmaktadır. Nitekim İİK’ nun 50. maddesinin ilk fıkrasında da “Para veya teminat borcu için takip hususunda Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun yetkiye dair hükümleri kıyas yolu ile tatbik olunur. Şu kadar ki, takibe esas olan akdin yapıldığı icra dairesi de takibe yetkilidir ” hükmü amirdir.

Bu sebeple icra dairesine yapılan itirazın İİK 50. Maddesi gereğince HMK’ da öngörülen yetki kuralları çerçevesinde de değerlendirilmesi gerekmektedir.

O halde yetki türlerine kısaca yer vermek gerekir ise;

Genel Yetki

İlamsız icrada genel yetkili icra dairesi, takibin başladığı tarihte, borçlunun yerleşim yerindeki icra dairesidir. (HMK m. 6, 7; TMK m. 19-22) Yerleşim yeri, Türk Medenî Kanunu hükümlerine göre belirlenir. Buna göre; Yerleşim yeri bir kimsenin sürekli kalma niyetiyle oturduğu yerdir.

Özel Yetki

HMK’nın 8 ila 17. maddelerindeki hallerde ise icra daireleri özel yetkili olup, sözleşmeden doğan para borçları hakkındaki yetki de bunlar arasında yer almaktadır. HMK 10. maddesine göre Sözleşmeden doğan davalarda sözleşmenin ifa edileceği yer hakkında açık ve zımni isteğinin anlaşılamadığı hallerde, sözleşmenin yerine getirileceği yer, TBK 89. maddesine göre belirlenir. Buna göre davanın konusu sözleşmeden doğan bir para borcu olup da sözleşmede aksi kararlaştırılmamışsa, bu para borcu alacaklının ödeme zamanındaki ikametgâhında ödenir. Başka bir anlatımla para borcunun yerine getirileceği yer, alacaklının ikametgâhıdır. Bu durumda alacaklı, para borcunun ödenmesi için kendi ikametgâhında dava açabilir.

İCRA DAİRESİNİN YETKİSİNE İTİRAZ

Kural olarak, icra dairesinin yetkisi kesin ve kamu düzenine ilişkin değildir. Bu nedenle icra dairesi yetkisizliği re’ sen yani kendiliğinden gözetemez. Borçlunun icra dairesinin yetkisiz olduğunu, şikâyet değil, itiraz yolu ile ileri sürmesi gerekir.

Borçlu, yetki itirazını ödeme emrine itiraz süresi içerisinde icra dairesine bildirir. Süresi içerisinde yetki itirazı, icra takibini kendiliğinden durdurur. Borçlunun, yetki itirazında yetkili icra dairesinin hangisi olduğunun bildirmesi gerekmektedir. Aksi halde itiraz geçersiz olacaktır.

Borçlu yetkiye itiraz etmezse, icra dairesinin yetkisini kabul etmiş sayılır.

Alacaklı borçlunun yetki itirazını kabul ederse; İcra dairesi dosyayı yetkili icra dairesine gönderir. Dosyanın gittiği yetkili icra dairesi de yeniden harç almadan borçluya yeniden ödeme emri tebliğe gönderecektir.

 Alacaklı borçlunun yetki itirazını kabul etmezse; İcra mahkemesinden itirazın kaldırılmasını isteyebilir. İcra mahkemesi borçlunun yetki itirazını kabul ederse yani icra dairesinin yetkisiz olduğuna karar verirse alacaklının itirazın kaldırılması talebinin reddine ilişkin kararına karşı temyiz süresinin sona erdiği veya Yargıtay’ın onama kararının tebliğ edildiği tarihten başlayarak iki hafta içinde davacı /alacaklı tarafça yeniden dilekçe verilmesi gerekmektedir. Yani Mahkeme / icra müdürlüğü, yetkisizlik kararı üzerine dosyayı resen görevli / yetkili mahkemeye veya icra müdürlüğüne göndermeyecek, alacaklının, yetkisizlik kararının kesinleşmesinden itibaren iki hafta içinde dosyanın yetkili icra dairesine gönderilmesi talebinde bulunması gerekecektir. Aksi takdirde dava/ icra takibi açılmamış sayılacak, yeniden takip başlatılması ve harç ödenmesi gerekecektir.

İCRA DAİRELERİNDEKİ YETKİ İTİRAZININ, İTİRAZIN İPTALİ DAVASINA ETKİSİ

İtirazın iptali davasının nerede açılacağı hususunda İİK’da özel bir yetki kuralı öngörülmemiş olup,  itirazın iptali davasının icra takibinin yapıldığı yer mahkemesinde bakılması zorunluluğu yoktur.  İcra takibinde yetkiye itiraz edilmemiş ve sonuç olarak (yetkisiz olan) icra dairesinin yetkisi kesinleşmiş olsa dahi açılacak olan itirazın iptali davasında bu icra dairesinin bulunduğu yer mahkemesi yetkili hale gelmeyecektir.

Diğer bir deyişle, icra takibinde icra dairesinin yetkisine itiraz edilmemiş olması ve takibe, yetkili olmayan icra dairesinde devam edilmesi, açılacak itirazın iptali davasında takibin yapıldığı yer mahkemesinin yetkili olduğu sonucunu doğurmayacaktır. İtirazın iptali davasının İİK VE HMK kapsamında yetkili mahkemede açılması gerekecektir.

Konuya dair emsal karara yer vermekte fayda vardır.

Takip borçlusu ödeme emrine itiraz ederken icra dairesinin yetkisine itirazda bulunmamışsa, icra dairesinin ve İcra Hukuk Mahkemesi’nin yetkisini kabul etmiş sayılır. Bu kural, takip hukuku açısından geçerli olup, mahkemede açılan itirazın iptali davasında etkili değildir. (Yargıtay 15. Hukuk Dairesi, Esas: 2010/5730, Karar 2010/5917 İçtihat)

Davalı borçlu, ilk başlatılan …. İcra Müdürlüğünün 2006/6935 sayılı dosyasında sadece borca itiraz etmiş, yetkiye itiraz etmemiştir. Dolayısıyla, bu borçlu yönünden yetki hususu kesinleşmiş olup …… İcra Dairesinin yetkisi kabul edilmiştir. İtirazın iptali davası yönünden özel bir yetki kuralı getirilmediğinden genel hükümlere göre yetkili mahkeme belirlenecektir. İcra dairesinin yetkisine itiraz edilmemesi o yerdeki mahkemeyi itirazın iptali yönünden yetkili hale getirmez. Dolayısıyla davalı borçlu açılan itirazın iptali davasında mahkemenin yetkisine itiraz edebilir. ( Yargıtay 17. Hukuk Dairesi’nin 27.01.2016 tarihli 2014/6945 E. 2016/1011 K. İçtihat)

O halde icra dairesi için gerçekleştirilmemiş olan yetki itirazı (icra dairesinin yetkisi hususunda etkili olacak ve takibin devamı sonucunu doğuracak olup) , itirazın iptali davasında mahkemenin yetkisine etkili olmayacağından,  itirazın iptali davasında mahkemenin yetkisine itirazın ayrı bir husus olduğu ve bu itirazın süresinin de ayrıca dava ile başlayacak olduğu dikkatten kaçırılmamalıdır.

Sonuç olarak hakkında icra dairesi ve itirazın iptali davasında mahkemenin yetkisine ilişkin ayrı ayrı değerlendirme yapmakta ve mevcut tereddütleri bir hukukçu yardımı ile gidermekte fayda olduğu kanaatindeyiz.

 

Bu içerik Stj. Av. Berkan Karakoyun çalışmaları ile hazırlanmıştır.