Bu çalışmamızda yazılım programlarının FSEK kapsamında korunması ve eser sahibinin haklarına dair bilgiler sunulacak olup, bu anlatımımız akabinde, yazılım programları özelinde spesifik değerlendirmelerle anlatımımız sürdürülecektir.
Bir fikir ürünün eser olarak değerlendirilebilmesi için; o fikir ürününün sahibinin hususiyetini taşıması ve ilmi, edebi, müziksel, güzel sanatlar veya sinema gibi ilim ve edebiyat eserleri kapsamına girmesi gerekmektedir. Eseri meydana getiren eserin sahibidir. Temelde eser sahibinin mali ve manevi olmak üzere iki tür hakkı vardır. Eser üzerindeki mali haklardan olan çoğaltma hakkı münhasıran eser sahibine aittir. Ancak bunların haricinde FSEK ve diğer düzenlemelerde ayrıca yer alan haklar da vardır.
Bu haklardan biri, eser sahibinin mali hakları kullanma yetkisini başkalarına bırakılabilmesi anlamına gelen lisans hakkıdır. Bu hak aynı zamanda kullanma ruhsatının bir başkasına devredilebilmesini yani alt lisans hakkını da içermektedir. (FSEK 48, 49) Lisans sözleşmelerinin mali haklara ilişkin olması sebebiyle bu sözleşme ve tasarrufların yazılı olması ve konuları olan hakların da ayrı ayrı gösterilmesi şarttır. (FSEK 52) Lisans sözleşmesinin türleri mevcut olup, bunlar FSEK 56 maddesinde belirtilmiştir.
ÇOĞALTMA HAKKI
ve
LİSANSSIZ (KORSAN) YAZILIM
Çoğaltma hakkı, eser sahibinin mali haklarından biridir. Bilgisayar programları yönünden bu hak, yazılımın aslının veya kopyalarının herhangi bir yöntemle çoğaltılması olarak ifade edilebilir. Bir lisanslı yazılımın kopyasını indirme, paylaşma veya satma, lisanslı yazılımı izin verilenden daha fazla sayıda yükleme, lisanslı yazılımın kodlarının paylaşılması, başkalarının indirilebilmesi amacıyla yazılım kodlarını internet sitesine yükleme, internet sitesinde kullanıcı kimlikleri ve parolalarının yanında yazılım lisans kodları ve aktivasyon anahtarlarını paylaşma gibi yöntemlerle çoğaltılması, mali haklar kapsamındaki çoğaltama hakkı içerisinde yer alır.
Günümüzde teknolojinin gelişmesi ile yazılımlardan önemli ölçüde yararlanılması lisanssız yazılımların artması sonucunu doğurmuştur. Ancak bu hakkın yetkisiz, izinsiz ve bedel ödemeden kullanılması yasa dışı kullanıma diğer bir ifade ile korsan yazılımın varlığına işaret etmekte olup, lisanssız yazılım kullanmanın veya çoğaltmanın yasal mevzuatta pek çok karşılığı bulunmaktadır.
Kural olarak kanun koyucu FSEK kapsamında korunan bir eserin şahsi kullanım amacıyla çoğaltılmasında sakınca görmemekle birlikte, bilgisayar programları bakımından özel bir düzenleme mevcuttur. Öyle ki; bilgisayar programının çoğaltılması veya indirilmesi şahsi kullanım amacıyla veya bilimsel amaçlarla da olsa eser sahibinin çoğaltma hakkına tecavüz teşkil edecektir. Önemle belirtmek gerekir ki; programın yalnızca fiilen kullanımı değil, yüklenmesi dahi program sahibinin iznine tabiidir. İzinsiz ve lisanssız şekilde bu yola başvuran kişi ve şirketlerin günün sonunda idari para cezaları, hukuki ve cezai yaptırımlarla karşılaşmaları ise kaçınılmazdır.
LİSANSSIZ (KORSAN) YAZILIMIN TESPİTİ VE İSPATI
Lisanslı yazılım, içeriğinde eser sahibince yerleştirilmiş olunan ve lisansın varlığını ispata yarayan kodlar içermektedirler. Bu kodlar, yazılımın lisans bedelini ödeyerek, hukuka uygun şekilde lisans haklarını devralan kullanıcılarda mevcut olup görülür ve tespit edilebilir. Diğer bir anlatımla, bir yazılımın lisanssız olduğu konusunda ihbar veya denetime maruz kalınması durumunda belirtmiş olduğumuz bu kodun varlığı aranmaktadır. Bu durumun hukuken tespiti ise, HMK 400 vd. maddelerinde öngörülen delil tespiti yoluna başvurarak sağlanabilmektedir.
Diğer bir yöntem ise, yazılım firmalarının anti-virüs programlarıyla veya windows, android gibi işletim sistemleriyle ortak çalışmaları ile korsan yazılımın varlığının tespit edilmesidir.
Önemle belirtmek gerekir ki yazılım kullanıcıları, yasal kullanıcı olduğunu lisans sözleşmesi ve fatura ile kanıtlayabilir. Bu belgelerin mevcudiyeti oldukça önemlidir, zira FSEK’in 76/2 gereğince FSEK kapsamında açılacak hukuk davalarında, davacının iddiaların doğruluğu yani lisansız yazılımın varlığı hakkında kuvvetli kanaat oluşturmaya yeter miktar delil sunmasına karşılık, davalı tarafça kanunda belirtilen belgelerin sunulamaması durumunda, ortada haksız bir kullanım olduğuna kanaat getirilebilir. Bu durum haksız kullanımın varlığına karine teşkil edecektir.
HUKUKİ VE CEZAİ YAPTIRIMLAR
Konuyu hukuk ve ceza olmak üzere iki açıdan ele almakta fayda vardır.
HUKUKİ YAPTIRIMLAR:
Öncelikle FSEK 66/3.madde kapsamında tazminat sorumluluğunun doğması için kusur şartının aranmadığını belirtmek isteriz. Yargıtay’ın kararları da bu yöndedir.
“...FSEK. nun 68 ve 70/1 inci maddeleri anlamında tazminatların talep edilebilmesi için davalıların kusurlu olmaları şart olmayıp, ihlal kabul edilen eylemlerin yapılmasının yeterli olduğu…”(11. HD. E. 2005/8095, K. 2006/7919, T. 04/07/2016) belirtilmiştir.
“..Kusur, FSEK m.68 ve 70/1 uyarınca tazminat talep edilebilmesi şartlarından değildir. Hak sahibi, ihlal olarak kabul edilebilecek nitelikte bir eylemin varlığı halinde karşı taraftan maddi ve manevi tazminat talep edebilir..”(11. Hukuk Dairesi, E.2005/8095, K. 2006/7919)
Hukuki yaptırıma ilişkin olarak FSEK 68. Maddesini incelemek gerekmektedir. FSEK 68. Madde, “ Eseri, icrayı, fonogramı veya yapımları hak sahiplerinden bu Kanuna uygun yazılı izni almadan, işleyen, çoğaltan, çoğaltılmış nüshaları yayan, temsil eden veya her türlü işaret, ses veya görüntü nakline yarayan araçlarla umuma iletenlerden, izni alınmamış hak sahipleri sözleşme yapılmış olması halinde isteyebileceği bedelin veya bu Kanun hükümleri uyarınca tespit edilecek rayiç bedelin en çok üç kat fazlasını isteyebilir.” şeklindedir.
Burada, hak sahiplerine en çok üç kat fazlasını isteyebilme konusunda hak tanımış olduğuna ilişkin ifade dikkati çekmektedir.
Ancak mali hakkı tecavüze uğrayan tarafın talebi ile bağlantılı şekilde Mahkemenin bedel belirleme konusunda takdir yetkisi bulunup bulunmadığı konusu tartışmalıdır. Şöyle ki;
Öncelikle Yargıtay 11. Hukuk Dairesi’nin bu konuda iki ayrı kararına yer vermek gerekirse;
Yargıtay 22/01/1998 tarihli 9221-246 sayılı kararlarında, “…. uzman bilirkişi görüşü alınmak suretiyle rayiç bedelin tayin ve tespiti ile gerekirse olayın mahiyetine göre tespit edilen rayiç bedelin ne miktara yükseltileceğinin takdiri..” gerektiğine hükmedilmiştir.
Yargıtay 20.02.2015, 2014/17357-2015/2311 sayılı kararlarında, “.. FSEK 66/4, 68 uyarınca takdiren varsayımsal bedelin iki katı olarak telif tazminatına hükmedilmesinin hakkaniyete uygun düştüğü gerekçesiyle..” kararın onanmasına hükmedilmiştir.
Anayasa Mahkemesi ise tartışmalı olan bu hususta, FSEK 68. maddenin Anayasaya aykırılığını değerlendirmiş ve “3 kat fazlasını isteyebilir” ibaresinin hakime takdir yetkisi sağladığı yorumuyla Anayasaya aykırılık içermediğini kanaat getirerek, iptal davasını reddetmiştir. Kararın gerekçesinde; bu kuralın ölçülü olmadığı, eser sahibi lehine aşırı bir koruma öngördüğü, bunun toplumsal gerçeklerle örtüşmediği, bu ifadeden anlaşılması gerekenin “dava edilebilecek miktara ilişkin bir üst sınır olduğu” şeklinde detaylı açıklamaya yer verilmiştir. Böylece hakimin takdir yetkisinin sınırlanmadığını, somut olayın şartlarına göre oranının belirlenmesinde alt ve üst sınırlar arasında takdir yetkisinin bulunduğuna kanaat getirilmiştir.
Doktrinde de, 3 kat tazminat talebi karşısında mahkemenin takdir yetkisinin bulunduğu, somut olaya göre değerlendirilmesi gerektiği yönündeki görüş baskındır. (Levent YAVUZ – Türkay ALICA – Fethi MERDİVAN, Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu Yorumu, Seçkin Yayıncılık, 2013-…., s.2033-2034; Şafak N. Erel, Türk Fikir ve Sanat Hukuku, Yetkin Yayınları, 3.Bası, 2009, s.339)
Ancak Yargıtay son zamanlarda verdiği kararlarda mahkemenin talep edilen miktarı değiştiremeyeceği yönünde değerlendirme yapılmaktadır.
“…FSEK.nun 68/1.fıkrasındaki eser sahibinin uğradığı zararın, en çok üç kat fazlasını isteyebilir şeklindeki düzenleme, eser sahibinin mali haklarına tecavüz halinde gerektiğinde rayiç bedelin üç katının mütecavizden istenilebilmesi hususunda eser sahibine tanınmış bir seçeneğin kullanılması yetkisidir. Bu bakımdan, Kanun’da eser sahibine tanınan rayiç bedelin üç katı fazlasına kadar isteyebilme seçeneklerinden herhangi birisini kullanma yetkisi eser sahibi olan davacıya aittir. Mahkeme seçilen talebi değiştiremez (Ünal Tekinalp, Fikri Mülkiyet Hukuku, Üçüncü Bası, S.300). O halde, davacının FSEK.nun 68/1.fıkrası uyarınca rayiç bedelin üç katına hükmedilmesine ilişkin talebi gözetilerek hüküm kurulması gerekirken, kararda yazılı gerekçelerle iki katına hükmedilmesi doğru görülmemiş kararın bu nedenle davacı yararına bozulması gerekmiştir..” (11. Hukuk Dairesi E. 2008/8996, K. 2010/757, T. 25.01.2010)
“…FSEK’nin 68/1.fıkrasındaki eser sahibinin “uğradığı zararın, en çok üç kat fazlasını isteyebilir” şeklindeki düzenleme, eser sahibinin mali haklarına tecavüz halinde gerektiğinde rayiç bedelin üç katının mütecavizden istenilebilmesi hususunda eser sahibine tanınmış bir seçeneğin kullanılması yetkisidir. Bu bakımdan, Kanun’da eser sahibine tanınan rayiç bedelin üç katı fazlasına kadar isteyebilme seçeneklerinden herhangi birisini kullanma yetkisi eser sahibi olan davacıya aittir. Mahkeme seçilen talebi değiştiremez. O halde, davacının …’nin 68/1 fıkrası uyarınca belirlenen rayiç bedelin üç katına hükmedilmesine dair talebi gözetilerek hüküm kurulması gerekirken, yazılı gerekçelerle iki katı tazminata hükmedilmesi doğru görülmemiş, kararın bu sebeple davacı yararına bozulması gerekmiştir…” ( 11. HUKUK DAİRESİ E. 2015/14042, K. 2017/1973, T. 30.5.2017 )
Tazminatı belirlenmesinde diğer kavram ise rayiç bedeldir. FSEK’in 68/2. Maddesinde sözleşme olması durumunda isteyebileceği miktarın üç kat fazlasını talep edebileceği ifadesi ile konuya açıklık getirilmiştir. Böylece eser sahibinin mali hakları korunurken somut olayın özelliğine göre varsayımsal sözleşme bedeli tayin edileceği, bunun için de objektif kriterler dikkate alınarak eser sahibinin izinsiz kullanan ile sözleşme yapması halinde, bu sözleşme uyarınca isteyebileceği bedel ve bunun faizinin hesaplanması gerektiği sonucuna ulaşılmaktadır.
Nitekim Yargıtay tazminatın yabancı para üzerinden hesaplanması hususunda varsayımsal sözleşmeye göre hüküm kurmuştur.
“…Yargıtay uygulamasına göre FSEK. 68 madde uyarınca taraflar arasında sözleşme yapılmış gibi bir durum hasıl olduğu gözetilerek maddi tazminat hesabının yabancı para üzerinden hesaplanması ve hüküm altına alınması ve bu gerekçe ile yerel mahkeme direnme kararının bozulması gerekirken direnme kararının onanması doğru bulunmadığından davacı vekili Karar düzeltme talebinin kabulüne ve direnme kararının bozulmasına karar verilmesi gerekmiştir…” (HGK 2002/11-176E. , 2002/214K. , 20.03.2002T.) Nitekim FSEK 68. maddesinin 6. fıkrasında”Bedel talebinde bulunan kişi, tecavüz edene karşı onunla bir sözleşme yapmış olması halinde haiz olabileceği bütün hak ve yetkileri ileri sürebilir. “ denmektedir.
Önleme ya da durdurmanın gerekli olması hallerinde ise; FSEK 66. maddesine göre tecavüzün ref’i veya FSEK 69. maddesine göre tecavüzün men’i davaları ikame edilebilmektedir. Halihazırda gerçekleşen veya gerçekleşmiş bir tecavüzün önlenmesi amacıyla açılan davada tecavüzün ref’i, henüz gerçekleşmemiş ama gerçekleşeceğine yönelik somut göstergeler olduğu için bunun engellenmesi amacıyla açılan davada ise tecavüzün men’i talep edilmektedir.
Son olarak; FSEK 70. maddesine göre; Mali hakları haleldar edilen kimse, tecavüz edenin kusuru varsa haksız fiillere müteallik hükümler dairesinde tazminat talep edebilir. Tecavüze uğrayan kimse tazminattan başka temin edilen karın kendisine verilmesini de isteyebilir. Bu halde 68 inci madde (3kat) uyarınca talep edilen bedel indirilir.
CEZAİ YAPTIRIMLAR:
FSEK eser sahibinin haklarına tecavüz halinde zararın giderilmesine ilişkin hukuki düzenlemelere yer vermekle beraber cezai müeyyideler de öngörmüştür. Cezai müeyyideler FSEK m.71-75 maddelerinde düzenlenmiş olup, bilgisayar yazılım programlarının yasadışı kullanımı durumunda karşılaşılacak cezai yaptırıma ise 71.maddede yer verilmiştir.
İlgili maddede; Fikir ve sanat eserleriyle ilgili mali hakları ihlal ederek, bir eseri hak sahibinin izni olmaksızın çoğaltan kişi hakkında bir yıldan beş yıla kadar hapis veya adlî para cezasına hükmolunacağını hükmü amir olup, madde uyarınca lisanssız yazılım kullananların ayrıca cezalandırılacakları sonucuna ulaşılmaktadır.
Burada önemle belirtmek gerekir ki, suça konu programın henüz kullanılmamış olması eylemin işlenmediği anlamına gelmemektedir. Nitekim, Yargıtay 7. Ceza Dairesi 2021/12298 E. , 2021/9658 K. Kararında da “..Programın kullanılabilir süresinin “0” olması şüphelinin 5846 sayılı yasanın 71. maddesine aykırı davranmadığı anlamına gelmemektedir. “ değerlendirmesi mevcuttur.
Bu eyleme ilişkin soruşturma ve kovuşturma yapılması şikâyete bağlı olup, şikayet hakkını kullanmaya haiz kişiler bu haklarını fiil ve faili öğrendiği tarihten itibaren 6 ay içinde kullanması gerekmektedir. Yargıtay’a göre bu süre zamanaşımı süresi değil hak düşürücü süredir. Bu şikâyetin geçerli kabul edilebilmesi için hak sahiplerinin veya üyesi oldukları meslek birliklerinin haklarını kanıtlayan belge ve sair delilleri Cumhuriyet Başsavcılığına sunmaları gerekmektedir. Bu belge ve sair delillerin şikâyet süresi içinde Cumhuriyet başsavcılığına verilmemesi hâlinde kovuşturmaya yer olmadığı kararı verilir. Şikâyet üzerine Cumhuriyet savcısı suç konusu eşya ile ilgili olarak 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu hükümlerine göre elkoyma koruma tedbirinin alınmasına ilişkin gerekli işlemleri yapar. Cumhuriyet savcısı ayrıca, gerek görmesi hâlinde, hukuka aykırı olarak çoğaltıldığı iddia edilen eserlerin çoğaltılmasıyla sınırlı olarak faaliyetin durdurulmasına karar verebilir. Ancak, bu karar yirmi dört saat içinde hâkimin onayına sunulur. Hâkim tarafından yirmi dört saat içinde onaylanmayan karar hükümsüz kalır.
Lisanssız yazılım kullanma suçunun uzlaşmaya tabi suçlardan olduğu da önemle belirtilmesi gereken hususlardandır.
Nitekim Yargıtay 7.CD. E. 2007/2455, K. 2009/13996, T. 11.11.2009 sayılı kararında “….Katılan firmalar vekilinin şikayeti üzerine sanığın işyerinde usulüne uygun şekilde yapılan aramada, dört adet hard diskte katılanlar adına tescilli N… isimli bilgisayar programı ile modüllerinin kullanıldığı tespit edilerek hard disklere ve on adet cd’ye el konulduğu ve bu program ile modüllerinin lisanslı olarak kullanıldığını gösterir bir delilin sanık tarafından ibraz edilemediği, sanık savunması, katılanlar vekilinin sunduğu ve celbedilen hak sahipliğini gösterir belgeler ile toplanan diğer tüm delillerden anlaşılması karşısında, sanığa isnat edilen eylemi gerçekleştirdiğinin sabit olduğu nazara alınıp, 5271 sayılı CMK’nın uzlaşmaya dair hükümlerinin değerlendirilmesi gerektiği gözetilmeden yazılı şekilde hüküm kurulması…” durumunu bozma sebebi olarak değerlendirilmiştir.
Bir başka Yargıtay 7. Ceza Dairesi 2021/12272 E. , 2021/9662 K. sayılı kararında “..uzlaşma önerisinde bulunulması ve sonucuna göre sanığın hukuki durumunun belirlenmesi gerektiğinin gözetilmemesi, bozmayı gerektirmiş..” şeklinde hüküm kurulmuştur.
Lisanssız yazılım kullanma suçu, lisans sahibinin izni olmadan bir yazılıma kendi adını koyma, başkasının yazılımını kendi yazılımı gibi gösterme gibi çeşitli durumlarda da gündeme gelebilmekte ve suçun şekline göre 2 yıldan 6 yıla kadar hapis ve 50.000 TL’den 150.000 TL’ye kadar ağır para cezası ile cezalandırılabilmektedir. Benzeri durumlarda teknik sistemlerinizin müsaderesi, imha edilmesi, mühürlenmesi, işyerinizin kapatılması, 6 aydan 3 yıla kadar meslek ve ticaretten men edilme, suça ilişkin mahkeme kararının yüksek tirajlı gazetelerde ilanı gibi yaptırımlar da öngörülmektedir.
Diğer bir husus ise görevli mahkemeye ilişkindir. FSEK’in 76. maddesindeki “Bu kanunun düzenlediği hukuki ilişkilerden doğan dava ve işler ile bu Kanundan kaynaklanan ceza davalarında görevli mahkeme, Sınai Mülkiyet Kanununun 156 ncı maddesinin birinci fıkrasında belirtilen mahkemelerdir.” hükmüne istinaden görevli mahkeme, fikri ve sınai haklar hukuk mahkemesi ile fikri ve sınai haklar ceza mahkemeleridir. Fikri ve sınai haklar hukuk mahkemesi kurulmamış olan yerlerde bu mahkemenin görev alanına giren dava ve işlere, asliye hukuk mahkemesince; fikri ve sınai haklar ceza mahkemesi kurulmamış olan yerlerde bu mahkemenin görev alanına giren dava ve işlere, asliye ceza mahkemesince bakılır.
Buraya kadar olan anlatımlarımız FSEK mevzuatına ilişkin olup, lisanssız yazılım kullanımı ayrıca, Türk Ceza Kanunu’nda 243. ve 244. Maddeleri çerçevesinde bilişim suçları kapsamında değerlendirilmektedir. Bununla birlikte 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nda haksız rekabet kapsamında, Marka Korunması Hakkında KHK ile marka suçu kapsamında, VUK’a göre vergi kaçakçılığı kapsamında da değerlendirilme yapılmasına imkan veren düzenlemeler mevcuttur.
Anlaşılacağı üzere lisanssız yazılım kullanan kişi ve işletme sahiplerinin, çeşitli ve yıpratıcı sonuçlar yaratabilecek yaptırımlarla karşı karşıya gelebilmesi kuvvetle muhtemel olup, bu yaptırımların hukuki olduğu kadar cezai boyutları da olacaktır.
Sonuç olarak, yaptırımın yalnızca tazminat yükümlülüğü olarak düşünülmemesi, ayrıca hukuki diğer dava türleri ile karşılaşılacağının bilinmesi ve hatta ciddi cezai yaptırımlar uygulanabileceğinin de öngörülmesi adına bir hukuki yardım alınması en doğru yol olacaktır.
Av.MELEK ATALAN & Stj. Av. BERKAN KARAKOYUN
